Assim, a má-fé de um servidor da gráfica do Congresso Nacional, não sem a ajuda de meliantes, passa a substituir, no entender daqueles que não prezam pela “força normativa da Constituição” que os protege, todo o processo legislativo regrado na Carta Política.
Mas o pior é que no próprio Poder Judiciário o disparate encontrou acolhida!
Felizmente, o colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus nº 77.724-3 (Andamento de Processos retirado da INTERNET, em anexo), em 04.11.98, afastou a grotesca pretensão. Decidiu o Tribunal:
“O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, INDEFERIU O HABEAS CORPUS E DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 11, DA LEI N. 9.639, EM SUA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO DE 26/05/1998, EXPLICITANDO-SE QUE A DECLARAÇÃO TEM EFEITOS EX TUNC. VOTOU O PRESIDENTE. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, O SR. MINISTRO CELSO DE MELLO, PRESIDENTE. PRESIDIU O JULGAMENTO O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO, VICE-PRESIDENTE.”
O Parecer da PGR nos autos, e que foi acolhido na íntegra, está assim plasmado:
“Nº 292/98
HABEAS CORPUS Nº 77.724-4 (98.9005586-4)
RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO
PACIENTE : MAX BAUMERT FILHO
IMPETRANTES :CLODOALDO ARMANDO NOGARA E OUTRO
COATOR : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
SINOPSE: IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA CONTRA DECISÃO DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO QUE, EM GRAU DE APELAÇÃO, MANTEVE CONDENAÇÃO IMPOSTA AO PACIENTE, POR RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESCONTADAS DE EMPREGADOS. ALEGAÇÃO DE ANISTIA. INCONTITUCIONALIDADE. PARECER PELO INDEFERIMENTO.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR:
Versa a atual proposição de rito sumário sobre padecimento sofrido por condenado, pelo crime de não recolhimento de contribuições sociais descontadas dos empregados de empresa de propriedade do paciente. Segundo a articulação, o fato estaria coberto pelo beneficio da anistia, emanada do parágrafo único do art. 11 da Lei no 9.639, de 25 de maio de 1998, publicada no dia 26 de maio de 1998.
Face à denúncia e à condenação, MAX BAUMERT FILHO, juntamente com GERMANO BAUMERT, ambos sócios-gerentes da empresa Indústria de Máquinas Baumert Ltda., foram responsabilizados pelo crime sobremencionado ante a investidura dos poderes de gestão implícitos no contrato social, sendo o atual paciente submetido a dois anos de reclusão e vinte dias-multa, como incurso no art. 95, alínea "d", parágrafo 1º, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, c/c o art. 5º da Lei nº 7.492/86.
No segundo juízo de apreciação, embora não deduzida a questão atual sobre o perdão legislativo, manteve o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região a imposição condenatória, sem discrepância de entendimento.
Nesta via, perante esse Pretório Excelso, propugna o paciente pela extinção da punibilidade, haurindo eficácia do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9.639/98, republicada no dia 27 do mesmo mês e ano, sem o referido parágrafo. Segundo a impetração, a republicação da Lei para efeito corretivo constitui Lei nova, não coarctando a eficácia da Lei anteriormente publicada.
Emana o sobredito entendimento da norma contida no § 4º do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que preceitua no sentido de que "as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova". Pela reivindicação atual, que secunda várias doutrinadores de nomeada, o questionado parágrafo do art. 11 da Lei nº 9.639/98 teria tido vigência nas vinte e quatro horas que antecederam a nova publicação, de caráter corretivo.
A razão jurídica não subsidia a impetração vertente. A primeira publicação, no que tange, constituiu o nada jurídico, pela inquestionável inexistência do texto como Lei, face à manifesta inconstitucionalidade decorrente do vício de elaboração legislativa.
A Lei no seu processo legiferante percorre fases essenciais, de elaboração, promulgação e publicação, incorrendo em nulidade ou inexistência, quando ausente um dos seus termos predicativos. Daí porque, afirma CARVALHO SANTOS, "a inconstitucionalidade de uma lei pode referir-se ao conteúdo e à forma da declaração coletiva: pode ser intrínseca ou extrínseca. É intrínseca quando a declaração do direito ou ato de vontade do Estado, contido na lei, viola alguma disposição legal, são postergados os requisitos que a Constituição implicitamente exige". A inconstitucionalidade extrínseca ocorre quando na elaboração da Lei não intervêm os poderes que exercem as funções legislativas ou quando são preteridas formalidades relativas à promulgação e à publicação (Código Civil Brasileiro Interpretado, Vol. 1, 5ª ed., pág. 23/24).
Implicando a inconstitucionalidade em vício de forma ou de conteúdo, não tem validade a Lei que padece de qualquer desses defeitos, segundo o magistério de ENNECRUS – KIPP - WOLFF, no seguinte teor:
"A VALIDADE E POR CONSEGUINTE APLICABILIDADE DA LEI DEPENDEM DE SUA CONSTITUCIONALIDADE. SE PAIRAM DÚVIDAS QUANTO A ESTE PARTICULAR O JUIZ TEM QUE EXAMINAR SE FORAM CUMPRIDAS TODAS AS EXIGÊNCJAS CONSTITUCIONAIS E ESPECIALMENTE SE NÃO HÁ ALGUMA INFRAÇÃO MATERIAL À CONSTÍTUIÇÃO E SE HOUVE O INDISPENSÁVEL ACORDO DA REPRESENTAÇÃO POPULAR (Derecho Civil, Bosch Editorial, Barcelona, 1º vol., pg. 145). "
Com espelho na pirâmide jurídica da formulação de KELSEN, José Afonso da Silva considera a inconstitucionalidade como incompatibilidade vertical de normas inferiores, o que se manifesta sob os aspectos material e formal. Sob o aspecto da inconstitucionalidade formal, as normas seriam formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição e, sob o aspecto material, o conteúdo das leis seria contrário a preceito ou princípio da constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., pg. 48). A validade de uma Lei seria, em razão, derivada de sua conformidade com a Constituição, tanto em seu processo de elaboração, quanto a respeito do conteúdo que encerra.
CAPPELLEM considerou como da mesma natureza, tanto a inconstitucionalidade referente ao próprio processo de formação da Lei, quanto à incompatibilidade constitucional de conteúdo (O Controle Judicial de Constitucionalidade das Lei no Direito Comparado, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1984, pg. 29). Para ele, a validade da norma depende de sua constitucionalidade.
Do mesmo sentir é o eminente PONTES DE MIRANDA. Nas Constituições, afirma, "há regras de forma principalmente relativas à feitura das leis e regras de fundo. De modo que uma lei e um ato do Poder Executivo ou do Poder Judiciário podem ser contrários à Constituição, quer em razão de não ter sido regular o processo de sua feitura, quer porque inflinge por seu conteúdo, regras insertas na Constituição." Com base nesse cotejo, deduz o enciclopédico jurista a existência de dois casos de inconstitucionalidade de leis ou de atos dos poderes públicos, que são a inconstitucionalidade formal e a inconstitucionalidade material (Comentários à Constituição de 1946, 3ª ed., Tomo 1, pgs. 222/223).
Daí, resulta a questão sobre a invalidade da Lei inconstitucional. Para BUZAID, conforme citação de José Afonso da Silva, a Lei que contraria a constituição em qualquer de seus aspectos é "absolutamente nula", não simplesmente "anulável". Também, para RUY BARBOSA, a lei é em sua essência, "nula" e para FRANCISCO CAMPOS, a lei inconstitucional é inexistente.
Parece militar razão a todos os doutrinadores. A Lei inconstitucional é nula quando se contradiz, em conteúdo, com a Constituição Federal; é inexistente, quando não obedece a forma constitucional de sua elaboração, porque ai padece de vício originário, não se constituindo como Lei.
"IN CASU", o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9.639/98 não foi votado, nem aprovado pelo Congresso Nacional, fato público e notório, o que rendeu a republicação da Lei. Por via de conseqüência, a Lei posterior não teve o caráter de retificação de Lei anterior, mas retificação de publicação inválida, não por erro de texto, mas por fraude de conteúdo.
Inaplicável, como truísmo elementar, o § 4º do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil. O que se preceitua como correção a texto de Lei pressupõe a validade formal da Lei corrigida, não a invalidade constitucional, que se equipara à sua inexistência. Não se pode emprestar eficácia ao ato originário de fraude, porque contaminado visceralmente pelo defeito de sua formação. Se a invalidade pudesse produzir efeitos, a validade se ressentiria de atrofia genética, pelo conflito estabelecido com a desonestidade.
O Estado que se anuncia como de Direito não pode transigir com a sua ordem Constitucional. A Democracia, segundo KELSEN, não consiste apenas no processo de execução da Lei, mas na forma participativa de formação de sua vontade. A legalidade, em decorrência, consubstanciaria uma aspiração popular ou, como diria BAUMGARTEN, seria um capítulo da realização de um povo.
Ante o exposto, o alvitre é no sentido do indeferimento do pedido, face à eidética ilegalidade da norma em que se fundamenta, suscitando, salvo melhor juízo, a necessidade de afetação ao Pleno desse Colendo SUPREMO TRIBUNA FEDERAL.
Brasília, 29 de Setembro de 1998.
EDINALDO DE HOLANDA BORGES
SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA.”
Ante o exposto, por ter a Suprema Corte afastado a indecência que se ensaiou com a malfadada publicação de dispositivo não votado, e sua consequente aplicação, opina o Ministério Público Federal pela rejeição da postulação dos réus, requerendo o prosseguimento do feito.
Manaus, 24 de novembro 1998.
Osório Barbosa
Procurador da República